Nietigheid, het fluwelen breekijzer

Fusie, verandering van onderwijskundige opzet, andere samenstelling van de formatie, het zijn allemaal onderwerpen waarover het bevoegd gezag pas besluiten mag nemen als er overeenstemming is met de medezeggenschap. Maar er bestaan overlegpartners die proberen om dit instemmingsrecht te omzeilen, heeft de AOb de afgelopen jaren gemerkt. Ze doen alsof de mr er alleen advies over mag geven, of ze stellen de medezeggenschap voor voldongen feiten. Tot januari kon de mr dan weinig effectiefs doen, legt AOb-adviseur medezeggenschap Marcel Koning uit. “Vooral als het bestuur het instemmingsrecht simpelweg naast zich neerlegde. Dan moest de mr een zware procedure starten bij de Ondernemingskamer. Intussen bleef het besluit gewoon in stand. Ging het bijvoorbeeld om een ander taakbeleid zonder instemming van de personeelsgeleding, dan moesten de leerkrachten toch werken zoals het bestuur dat had beslist. Op dezelfde manier hebben besturen ook wijzigingen in de formatie doorgedrukt. Als de mr dan bij rechter gelijk blijkt te hebben, is de schade al aangericht.”

Balans

Zo’n manier van doen past natuurlijk niet bij de richtlijnen voor goede medezeggenschap, zegt Koning, maar helaas past de praktijk niet altijd bij de nobele uitgangspunten. “Onder andere daarom heeft de mr nu het recht gekregen om nietigheid in te roepen als de overlegpartner in overtreding is door het instemmingsrecht te negeren. Ondernemingsraden hebben dezelfde mogelijkheid al tientallen jaren. Het zorgt voor een betere balans tussen de raad en de overlegpartner.”

Gebruikmaken van dit nieuwe instrument doet een mr natuurlijk niet zomaar. Het kan nodig blijken als het gewone overleg niet tot resultaat leidt. Koning: “De mr neemt zijn verantwoordelijkheid om op te komen voor goed onderwijs, de belangen van de geledingen en de continuïteit van de school. Daar is dit juridische instrument voor.”

Tijdig in actie

Aangezien er bij het inroepen van nietigheid nogal wat op het spel kan staan, is de procedure om dit fluwelen breekijzer te gebruiken nauwkeurig afgebakend. De belangrijkste punten:
1.Het nietig te verklaren besluit moet vallen onder het instemmingsrecht. Voor adviesplichtige besluiten bestaat geen nietigheidsprocedure.
2.Zodra de mr op de hoogte is van het besluit, moet de raad binnen zes weken in actie komen. Op de hoogte zijn begint al bij een e-mail of een bericht aan het personeel. In dit soort gevallen bewandelt de overlegpartner immers niet het gewone traject met een aanvraag tot instemming. “Altijd goed blijven opletten dus”, zegt Koning. “En houd contact met de achterban van alle geledingen zodat je weet wat er speelt. Ook belangrijk: als de mr weet dat er instemmingsrecht geldt terwijl de overlegpartner vasthoudt aan adviesrecht, niet eindeloos daarover blijven overleggen. De termijn van zes weken loopt. Roep de nietigheid op tijd in, daarna blijft er nog steeds overleg mogelijk. Er is ook altijd ruimte voor voortschrijdend inzicht bij beide partijen.”
3.Tijdens vakanties tellen de dagen gewoon door. Er geldt dus geen opschortende werking, ook niet in de zomervakantie. Koning: “Ik zeg het nog maar eens: altijd goed blijven opletten.”
4.Nietigheid inroepen doet de mr door een brief met dagtekening te schrijven aan de overlegpartner, met een afschrift aan iedereen binnen de school die bij uitvoering van het besluit betrokken is. Denk aan teamleiders en het bestuursbureau bijvoorbeeld. Koning: “Door nietigheid in te roepen is het besluit van het bestuur direct buiten werking. Dat moet de rest van de school dan wel weten. Als het onvermijdelijk is om dit middel te gebruiken, moet je als mr dat wel aan je achterban laten zien. Je communiceert zelf om het inroepen van de nietigheid zo effectief mogelijk te maken. Elke dag dat het foute besluit nog wordt uitgevoerd is er een te veel.”
5.Na het inroepen van de nietigheid is het bevoegd gezag aan zet. Het kan proberen alsnog tot overeenstemming te komen over een beter besluit, of het kan naar de Landelijke Geschillencommissie WMS stappen met het verzoek om de nietigheid ongedaan te maken. De LCG WMS zal eerst beoordelen of er inderdaad een besluit op tafel ligt waarover de mr instemmingsrecht heeft. Daarna volgt de beoordeling of de raad terecht een beroep op nietigheid heeft gedaan.
6.Het is op basis van ervaringen uit het verleden denkbaar dat het bevoegd gezag ook de ingeroepen nietigheid naast zich neerlegt en doorgaat op de ingeslagen weg. Dan moet de mr zelf de volgen.de stap nemen: een verzoek aan de LCG WMS om ‘aan het bevoegd gezag de plicht op te leggen, zich te onthouden van handelingen die strekken tot uitvoering of toepassing van een nietig besluit’. Dat kan de commissie al langer, maar ook zij heeft er een machtsmiddel bij. Naast formele afkeuring kan ze sinds 1 januari het bevoegd gezag een dwangsom opleggen als haar uitspraken worden genegeerd.

Durf te vlammen

Marcel Koning: “Nietigheid inroepen betekent ferm stelling nemen in de dialoog met de overlegpartner. Eigenlijk zegt de mr dat er een grens is overschreven, die van het instemmingsrecht. Dat kan ongemakkelijk voelen in de gezamenlijke traditie van medezeggenschap in het onderwijs met zijn prettige omgangsvormen. Het recht om nietigheid in te roepen is geen doel op zich. Het gaat om goede besluiten, genomen na echte medezeggenschap door personeel, ouders en leerlingen. Bij goede medezeggenschap worden zulke besluiten gedragen door de achterban. Als de overlegpartner onvoldoende ruimte geeft aan medezeggenschap kan het noodzakelijk zijn om nietigheid in te roepen. Daarmee herstel je het evenwicht.
Medezeggenschap is meer dan vrijblijvend overleg voordat de directie een besluit neemt. Wanneer het belang van de achterban en de organisatie ernstig in het geding is, moet je als raad eerst duidelijk stelling nemen en als het erop aankomt bereid zijn alle beschikbare juridische instrumenten in te zetten. Blijf wel zakelijk en laat het conflict niet uitmonden in een emotionele veldslag. In zulke situaties zijn minderheidsstandpunten binnen de mr niet meer van belang. De raad spreekt met één mond over het inroepen van nietigheid en wat daarop volgt. Zorg ervoor dat de achterban op de hoogte is van elke volgende stap en blijf op zoek naar een besluit dat wel gedragen wordt door de schoolbevolking. De achterban is het sterkste wapen van de raad om de overlegpartner duidelijk te maken dat het menens is.”